我们之前曾报道过，基因泰克（Genentech）就联邦地区法院否决基因泰克针对安进（Amgen）销售曲妥珠单抗（trastuzumab）申请临时禁令一事的裁决提起上诉。今天，联邦巡回法院法庭（法官Prost、Wallach和Bryson）开庭审理了基因泰克的上诉理由。其上诉理由与上诉状所述基本一致，集中于不可弥补的损害以及地方法院认为未构成不可弥补的损害的以下两项事实：（1）在安进冒着风险推出药品后，基因泰克还允许另外两款曲妥珠单抗的生物类似药在市场上销售；（2）基因泰克时隔过久才提出临时禁令——在安进发出商业销售预通知（notice of commercial marketing，“商业销售预通知”）后约14个月，且美国食药监局批准安进的生物类似药后约1个月。
允许其他曲妥珠单抗生物类似药上市：法官Prost询问基因泰克，基因泰克在发现安进上市销售后仍允许其他两款生物类似药进入市场，这一做法是否会与造成不可弥补的损害这一理由矛盾。基因泰克公司辩称，其他生物类似药的上市使安进上市销售所造成的损害更加难以确定。
法官Prost还询问安进采用何种测试方法，以判定授予许可能否阻止不可弥补的损害。 安进答称这一问题应基于具体事实分析，并指出联邦地区法院尤其考虑了财务条款以及产品进入市场的时间。作为授予许可可能构成不可弥补的损害的例子，安进提到了那些排除直接竞争的专利许可，并将该许可与本案中被授予基因泰克的直接竞争对手的许可作对比。
延迟提交申请：法官Wallach要求基因泰克解释，为什么主张其临时禁令申请不存在不适当的延迟。 基因泰克辩称，当安进发出商业销售预通知时，基因泰克不会立即遭受损害，因为安进的生物类似药尚未得到批准。 基因泰克进一步指出，2018年中，安进公司收到了（来自美国食药监局的）一份审核完成通知（complete response letter，“审核完成通知“），通知要求安进在2018年12月作出答复，并且一旦安进提交了对于审核完成通知的答复，其将在此后六个月内不再收到美国食药监局的回复。法官 Prost指出，基因泰克知道美国食药监局的回复可能是批准。 基因泰克进一步辩称，即使安进在2019年6月获得批准，其仍尚未做出上市决定，并且当安进一表示打算实际上市销售，基因泰克便提出了临时禁令申请。
法官Bryson询问安进，应采用哪种测试方法，例如，专利权人应当在知道挑战者可以上市销售时申请临时禁令，还是在知道挑战者将会上市销售时申请临时禁令？安进回应称，基因泰克知道安进计划在2019年7月推出产品，本应该早些申请临时禁令。
还提到的其他论点有：（1）安进辩称时间的流逝与本案上诉无关，例如，因为本案的审理定于2020年4月20日开始；（2）基因泰克提出，联邦地区法院的裁决并未考虑到所有相关事实；（3）安进指出，基因泰克未能寻求根据本案量身定制的临时禁令，因为基因泰克试图禁止安进产品的所有用途，包括不受专利保护的用途。
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